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办理保全互联网电子证据公证的指导意见

发布日期:2015-02-28 点击:24004

中国公证协会

公协字〔2012〕049号

 

关于印发《办理保全互联网电子证据公证

的指导意见》的通知

 

 
各省、自治区、直辖市公证协会:
《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》已经中国公证协会第六届常务理事会第七次会议审议通过,现印发你们,请认真执行。
附件:《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》及说明
 
中国公证协会    
二○一二年二月二十二日
 
 

办理保全互联网电子证据公证的指导意见

 

(2012年1月7日中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过)
 
 
第一条  为规范公证机构办理保全互联网电子证据公证事项,增强公证效力,根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章的规定,制定本指导意见。
第二条  本指导意见所称保全互联网电子证据,是指公证机构利用计算机设备和技术,通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。
保全网上招标和网上拍卖电子证据以及保管电子数据业务不属于本指导意见规范的范围。
第三条  公证机构派员外出办理保全互联网电子证据公证的,应当由二人共同办理,其中一人应当是承办公证员,另一人可以是公证员助理。
公证人员到现场办理保全互联网电子证据公证时,为便于保全证据,可以不表明身份。
第四条  公证机构受理公证申请后,除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外,还应当重点告知下列内容并载入询问笔录:
(一)当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私,申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定;
(二)公证人员可以对当事人提出的提取、固定证据的方法、操作程序以及使用的设备提出建议,当事人有权决定是否予以采纳。如果当事人的最终决定违反法律规定,公证机构应当不予公证。因当事人最终决定采用的方法、操作程序以及当事人提供的设备存在瑕疵,导致当事人或者第三人利益受损的,当事人应当承担法律责任;
(三)公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明,不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响,也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他使用者采信;
(四)当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的,公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份,则保全的电子信息可能不具有证据效力;
(五)当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内的,公证人员应当告知当事人公证机构仅证明电子邮件被提取时的客观状况,不证明电子邮件被提取之前的客观状况;
(六)当事人申请办理保全互联网购物证据公证的,公证人员应当建议当事人对网络订购、支付货款和接收网购物品的全过程办理公证。
第五条  公证机构在审查公证事项时,应当询问当事人并制作询问笔录,询问笔录除按照《公证程序规则》第二十九条的规定应当载明的内容外,还应当重点载明下列内容:
(一)当事人申请公证的目的或者用途;
(二)当事人与申请保全的互联网电子证据之间的利害关系;
(三)当事人申请保全互联网电子证据的种类、名称以及目前的存储介质状况;
(四)提取、固定互联网电子证据的时间、地点和所使用的主要的或者特殊的方法、软件、设备;
(五)当事人有关提取、固定互联网电子证据的特殊要求。
第六条  当事人申请办理保全互联网电子证据公证,应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料,申请保全的互联网电子证据本身足以证明其与保全的事项有利害关系的除外。
第七条  公证机构办理保全互联网电子证据公证,应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网,否则,应当对所使用的计算机进行清洁性检查。
第八条  公证机构办理保全互联网电子证据公证,可以使用本单位的移动硬盘、存储卡、U盘、光盘、录音机、录像机、照相机、手机等移动存储介质,也可以使用当事人或者第三人提供的移动存储介质。使用当事人或者第三人提供的移动存储介质应当对移动存储介质进行清洁性检查。
提取的电子证据存入移动存储介质后,应当由当事人和公证人员共同封存。封存之前,移动存储介质应当始终在公证人员的监控之中。
提取的电子证据需要附在公证书之后的,建议使用一次性刻录光盘并采用终结方式刻录。
第九条  公证机构办理保全互联网电子证据公证,可以采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、照相、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。
对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程能够实时打印的,如果提取证据的环境允许,建议优先采用“实时打印+录像”的方式提取、固定证据。
涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件提取的证据,建议采用录像的方式提取、固定证据,同时对主要内容实时打印(例如,体现影视作品的版权、演创人员姓名等部分的截图)。
第十条  公证机构在办理保全互联网电子证据时,可以采取下列措施保证所保全电子证据的完整性:
(一)打印件无法完整体现页面全部内容的,公证机构应当同时采用录像或者照相方式提取、固定证据,并在现场记录中对打印件无法完整体现页面全部内容的情形予以记录;
(二)当事人因保全的影视作品集数较多、播放时间较长,仅申请对部分内容进行保全的,公证机构在现场记录中应当载明在页面上(包括广告、海报、节目单等)该影视作品的每集是否都有显示,对每一集点击后是否都能播放。同时,应当将含有作品名称、版权人、制作公司、出品公司等作品基本信息的内容一并保全。公证人员在征得当事人同意的情况下,可以对影视作品的每一集随机(或者重点)选取部分内容进行播放,并对播放画面进行截屏打印和录像保全;
(三)对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程实施截屏打印形成的纸质文件均应当附于公证书内并留存附卷。如果截屏打印文件数量过多不便全部打印的,可以将与当事人诉求关联性最密切的部分截屏打印(例如,长篇小说的封面、目录、首页、末页、版权页等),然后将全部截屏文件刻录光盘封存后一并附于公证书内并留存附卷;
(四)保全网页的目的是用于解决网页设计侵权纠纷的,除对网页实时打印外,还应当对网页的源代码实时打印,必要时公证人员可以要求当事人聘请专业人员进行操作;
(五)保全的网页中如果载有“权利声明”、“政府主管机关网站备案(许可)信息”及“联系方式”的,公证人员应当一并保全;
(六)当事人因登陆互联网实施观看、阅读、下载、购物而支付费用的,公证人员可以根据当事人的申请,对其付费过程和付费凭证一并予以保全;
(七)当事人需要保全部分电子信息内容的,应当保证所保全的内容不得与该电子信息的整体内容有矛盾或者引起歧义;
(八)如果因截屏保存或者截屏打印的内容有遗漏,当事人要求补充保全遗漏内容的,公证人员应当重新进行保全。
第十一条  公证机构办理保全互联网电子证据公证,应当制作现场记录。现场记录应当记录接入互联网的全部操作步骤及下列内容:
(一)操作人员和记录人员;
(二)保全的时间和地点;
(三)接入互联网的设备和接口,保全所使用的计算机以及移动存储介质在接入互联网之前的控制人;
(四)未使用公证机构的网络接口、计算机及移动存储介质的原因以及进行清洁性检查的情况;
(五)计算机所使用的操作系统、浏览器及其他相关软件的名称、版本;
(六)下载、安装、启动截屏软件或者屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本;
(七)接入互联网以及接入后的全部操作步骤,包括输入的指令、打开浏览器、对话框的名称和所在位置、回车、空格、拖拉滚动条、下载、截屏、同步录像、保存、实时打印、存储打印、关闭浏览器、断开互联网、重启等;
(八)存储所提取证据的操作过程和移动存储介质的保管过程;
(九)复制所提取证据的操作过程,存储复制证据的介质的提供者,所提取证据的复制品的数量和保管者;
(十)登录收费网站、会员网站提取、固定证据的,应当记录登录的账号(账户名、用户名)。
第十二条  公证机构办理保全互联网电子证据公证,需要到网吧、会所等公共场所(下称保全地点)保全证据的,现场记录除载明本指导意见第十一条规定的内容外,还应当载明下列内容:
(一)保全地点的详细地址,必要时可以对保全地点的外观进行拍照;
(二)进入、离开保全地点的时间;
(三)公证人员随机挑选计算机的过程;
(四)对计算机进行清洁性检查的过程;
(五)使用当事人提供的移动存储介质的,对移动存储介质进行清洁性检查的过程;
(六)在保全地点通过网络传输将提取、固定的证据发回公证机构控制的电子邮箱的,应当载明电子邮件传输的操作过程和公证人员回到公证机构下载电子邮件的过程。
第十三条  实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有人申请办理保全互联网电子邮件公证的,应当保证其申请登录邮箱保全电子邮件的行为不会侵犯他人的通信秘密、个人隐私。公证机构受理后,应当审查保全电子邮件的行为是否存在侵犯他人通信秘密、个人隐私的情形。
法人或者其他组织申请保全其员工使用的用于公务的电子邮箱内的邮件,应当提交其与该员工签订的有关公务邮箱仅用于公务的书面约定,或者经该员工书面同意,或者由该员工亲自操作提取、固定相关电子邮件。
第十四条  对网购物品的接收进行保全的,公证人员应当携带网购物品由现场回到公证机构封存。启封、核验网购物品应当尽量保存原包装的完整性,封存网购物品要尽量避免封条遮挡原包装或者物品的文字、图片等外观标识,必要时应当另行包装封存,封条上应当由当事人和公证人员共同签字(盖章)。接收的网购物品和售货凭证记载不一致的,公证机构应当在现场记录和公证证词中予以注明。
第十五条  本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。
 
 
 
 
关于《办理保全互联网电子证据公证的
指导意见(送审稿)》的说明
 
 
常务理事会:
中国公证协会业务规则委员会根据2011年工作计划安排及公证实务的需要,制定了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见(送审稿)》(以下简称《指导意见》)。现就制定《指导意见》有关情况说明如下。
一、制定《指导意见》的必要性
协会常务理事会制定及修订《办理保全证据公证的指导意见》以来,该指导意见对规范公证行业办理保全证据公证起到了积极作用。随着近年来对保全证据公证的需求不断增多,因该指导意见中的许多规定相对较为原则,已不能满足公证机构的办证需要。因此,有必要将该指导意见中的单一办证条文细化、充实为单项行业规范。另,由于各地开展保全电子证据公证的做法不统一、不规范,导致一些公证书在知识产权诉讼中的证据效力受到严重影响。因此,亟需通过制定保全电子证据公证的单项行业规范来指导此类公证业务的办理,以维护公证书在民事诉讼中的证据效力。
二、制定《指导意见》的原则和送审稿的形成
制定《指导意见》总的原则是:以《公证法》、《公证程序规则》和有关法律及司法解释为依据,本着客观需要、实事求是的精神,从公证书在民事审判活动中证据效力的实际情况出发,从规范具体操作入手,统一实务中容易出现问题的重点环节,以提高公证书的证据效力,保证公证当事人合法权益,保障司法审判效率。
2010年以来,部分省的高级人民法院在规范知识产权案件审判活动时针对作为证据的公证书先后提出了司法建议和一些规范办理的意见,这些建议和意见为公证行业制定有关办理保全电子证据公证的行业规范提供了重要依据。业务规则委员会2011年上半年,对人民法院提出的司法建议和办理保全电子证据公证事项迫切需要规范的几个突出问题进行了重点研究。与此同时,业务规则委员会还通过协会举办的保全电子证据公证专项业务培训班,与业内同行对规范保全电子证据公证业务广泛交流了看法,并通过协会秘书处听取了最高人民法院相关部门对办理这项业务的意见和建议。在此基础上,业务规则委员会统一了起草《指导意见》的思路和总的原则,形成了《指导意见》并提交协会六届六次常务理事会进行第一次审议。会后,业务规则委员会根据审议意见对《指导意见》进行了修改,同时向各地方公证协会和司法部律师公证工作指导司和法制司征求了意见,形成了新的《指导意见》提交协会六届七次常务理事会会议进行第二次审议。
三、《指导意见》的主要内容
(一)关于第二条“概念和范围”的规定。
关于电子证据的名称。目前学界对电子证据的称谓繁多,有“电子证据”、“电子信息证据”、“计算机证据”、“网络证据”等十几种。公证行业内目前的用词也不统一,上海、湖南的有关规定称之为“电子信息证据”,深圳的有关规定称之为“电子证据”,山东的有关规定称之为“网络证据”。业务规则委员会经研究,倾向称之为“电子证据”,理由主要基于两方面,一是最高人民法院的司法解释称之为“电子证据”,例如,最高人民法院等五部门《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定1中的提法;二是目前学界的主流观点,例如,江伟在《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》、张保生在《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》、何家弘、刘品新在《电子证据法研究》中都称之为“电子证据”。
关于公证机构办理保全电子证据公证的范围。公证机构目前涉及保全电子证据的范围很广,除了常见的保全侵犯著作权证据公证外,还有保全网上招标、网上拍卖活动的,一些公证机构还积极探索电子数据保管业务。对于保全网上招标和网上拍卖电子证据以及保管电子数据这些前沿业务,由于公证业内缺乏足够的研究成果,因此,本《指导意见》暂不规范。此外,保全手机短信是公证行业保全证据公证中一项重要业务,也应当同保全其他电子证据一并规范,但鉴于目前公证业内对保全手机短信业务涉及的几个问题存在一些争议,尚无统一意见,因此,本《指导意见》暂不规范,留待以后条件成熟时再予规范。
业务规则委员会经研究,最终确定《指导意见》名称为《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》,即本《指导意见》仅限于对通过接入互联网提取、固定电子证据的公证活动作出规定。
(二)关于第三条“承办主体”的规定。
公证机构指派两人外出办理保全证据公证时,这两个人都必须是公证员,还是可以一人是公证员,另一人是公证员助理,对此公证业内本无争议,但在实践中却屡次受到投诉人以“公证机构没有指派两名公证员办理公证”为由申请撤销公证书,因此,特制定本条规定。
(三)关于第六条“当事人适格性审查”的规定。
在公证实践中,公证机构对于当事人是否与保全的事项有利害关系的审查标准差异很大。例如,在保全侵犯著作权证据时,有的公证机构要求当事人必须提交著作权登记证书原件,而有的公证机构则不需要当事人提交任何证明其与保全事项有利害关系的证明材料。业务规则委员会研究认为,公证机构对当事人与申请保全的事项是否有利害关系可以仅作形式审查,但当事人应当提交相关的证明材料,如果需要保全的证据本身足以证明其有利害关系的,则无需再提交相关证明材料。例如,拟保全的电视剧中就载有当事人的姓名。
(四)关于第七条“取证场所及对计算机进行清洁性检查”的规定。
业务规则委员会研究认为,在公证机构场所以外取证的,应当对计算机及可以外接的存储介质(例如,移动硬盘、U盘等)进行清洁性检查。因为,通过计算机访问域名存在“假链接”的可能,即通过修改计算机的系统文件,或者修改服务器中的设置,可以使域名指向本地硬盘预存的网页或者特定的网址。人民法院在相关判决中对公证机构进行计算机清洁性检查的态度也是非常明确的。因此,本条规定“公证机构办理保全互联网电子证据公证,应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网,否则,应当对所使用的计算机进行清洁性检查。”对计算机进行清洁性检查的详细步骤见本说明的附件。
(五)关于第十条“提取、固定证据的完整性要求”的规定。
保全证据完整性主要是指保全互联网上侵权影视作品的完整性。业务规则委会原考虑在多集影视作品的开头、中间和结尾选取三集进行保全,但在征求最高人民法院相关部门意见时,法官认为此种做法难以证明证据完整,保全证据的完整性应当包括两个方面,一个是内容的完整性,一个是过程的完整性,保全内容的完整性根据证明对象的不同有不同要求,保全过程的完整性不能有折扣,例如,保全侵权影视作品时,作品的每集在页面上都应有显示并且都可以点开播放。业务规则委员会现将法院方面的建议和业内的做法结合起来,对此作出规定。
(六)关于第十三条“保全电子邮件”的规定。
在办理法人或者其他组织申请保全其员工使用的用于公务的电子邮箱内的邮件时,如果该员工已不在该法人或者其他组织工作,无法向公证机构就邮箱使用情况予以确认的,公证机构可以根据当事人提供的该邮箱的密码和其他证明材料,对该邮箱内涉及当事人单位事务或者业务的电子邮件进行保全。但如果当事人申请公证是为了向该员工主张权利或者电子邮件内容涉及员工个人信息的,业务规则委员会研究认为,公证机构应当不予办理。对于申请保全的电子邮件可能涉及他人隐私或者损害他人合法权益的,公证机构应当告知当事人向人民法院或者公安机关寻求帮助,通过借助人民法院签发“文书提出命令”等方式,及时保全相关电子信息证据。
(七)关于取证时使用软件的问题。
业务规则委员会研究认为,公证机构在取证时应当使用正版软件,如果公证机构使用软件时不慎侵犯了他人的软件著作权,应当积极与著作权人协商解决,但公证机构不慎侵犯软件著作权的行为不影响所提取、固定证据的真实性,也不构成撤销公证书的依据。
《办理保全互联网电子证据公证的指导意见(送审稿)》和以上说明请常务理事会审议。
附件:保全互联网电子证据常用操作程序
中国公证协会业务规则委员会
2011年12 月          
 
 
附件:
保全互联网电子证据常用操作程序
 
说明:鉴于计算机技术发展迅速,且使用的操作系统及其他软件也不尽相同,再加上公证人员不是计算机领域的专业人员,因此,难以撰写一个绝对权威的常用操作程序。以下是公证人员在日常业务中最常使用的windows操作系统下的程序,按照这些程序进行清洁性检查并不能保证计算机绝对不存在“假链接”等问题,但通常可以导致有关清洁性检查问题的举证责任的转移。
一、对计算机进行清洁性检查
(一)清理上网记录(仅以IE浏览器7为例):
打开IE浏览器——“工具”——“Internet选项”——“常规”——“浏览历史记录”,点击“删除”,有以下五个选项可以单独删除:
1.在Internet临时文件位置点击“删除文件”,出现对话框“确实要删除所有InternetExplorer临时文件吗?”——点击“是”。
2.在Cookie位置点击“删除Cookie(I)”,出现对话框“确实要删除Internet临时文件文件夹中的所有Cookie吗?”——点击“是”。
3.在历史记录位置点击“删除历史记录”,出现对话框“确实要删除访问过的历史记录吗?”——点击“是”。
4.在表单数据位置点击“删除表单”,出现对话框“确实要删除访问过的表单数据吗?”——点击“是”。
5.在密码位置点击“删除密码”,出现对话框“确实要删除以前保存的所有表单密码吗?”——点击“是”。
除以上五个选项外,还可使用最下方的“全部删除”,点击全部删除后,出现对话框“确实要删除所有InternetExplorer浏览历史记录吗?”——在点选“也删除由加载项存储的文件和设置”项后点击“是”。
(二)确定访问域名所对应的IP地址:
1.检查本地网络连接
点击“开始”——“设置”——“控制面板”——“网络连接”——右击“本地连接”——点选“属性”——“常规”——点选“Internet协议(TCP/TP)”后点击“属性”——然后将IP地址和DNS服务器地址截屏打印。查看(TCP/IP)属性,不管是有IP地址的还是自动获取的,主要是为了证明该机器的网络连接,IP地址要么是电信运营商提供的,要么是内部局域网地址,DNS服务器地址也是同样,只要截屏打印即可。
2.检查hosts文件
点击“我的电脑”——点击本地磁盘C:——windows——system32——
drivers——etc,打开该文件夹中的hosts文件(选择“记事本”的程序打开)然后截屏打印,也可将其中内容清空后截屏打印。打开该文件后截屏打印或者先执行清空操作后再截屏打印都可以,关键是能保存下了hosts文件的内容,如果被作了手脚,这个hosts文件就能显示出来。
3.解析域名
点击计算机左下角的“开始”——“运行”——在空白框中输入“cmd”——点击“确定”或者回车后出现黑色屏幕——在光标所在位置输入“ping+空格+域名”——回车后即出现当前网络状态下域名的IP地址。
4.接入互联网的真实性检查
通常以登陆门户网站的方式核实即可,最好登陆带有日期标示的网页(例如,中央人民政府网站www.gov.cn、新华网www.xinhuanet.com、人民网www.people.com.cn)并实施打印。
二、对当事人提供的移动存储介质进行清洁性检查
将当事人提供的U盘(或者移动硬盘)插入USB接口——右击桌面“我的电脑”——点击资源管理器——在U盘位置点击右键——查杀病毒——点击右键——点击“格式化”——选择“快速格式化”——格式化完毕截屏打印。
三、常用的其他操作程序
(一)校准计算机
登陆国家授时中心:http://www.time.ac.cn。
(二)截屏
打开网页——按键盘“Prscrn”印屏幕健(通常在“F12”健的右边)——新建并打开word文档——“粘贴”(或者“Ctrl+V”)。
(三)打印网页
如果打印不出网页的背景,则可尝试如下操作:打开网页——“工具”——“Internet选项”——“高级”——勾选“打印背景颜色和图像”——“确定”。
(四)保存网页电子文件
打开网页,点击“文件”——点击“另存为”——选择存储介质(如U盘)—“保存”。如果“另存为”时无法保存网页,也可以按键盘“Prscrn”印屏幕健(通常在“F12”健的右边)保存并粘贴在word文档中,但要注意网页要最大化且网址齐全。
(五)保存网页源代码
打开保存的网页——点击右键——点击“查看源文件”——截屏(也可以打开网页——点击“查看”——点击“源文件”——截屏)。

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